Os reflexos adversos trazidos pelo julgamento do STF sobre a incidência de ISSQN sobre a venda e licenciamento de softwares

A tributação de softwares no Brasil sempre foi um tema polêmico e complexo, gerando muitas dúvidas entre os contribuintes e profissionais da área. Por se tratar de uma atividade que envolve o desenvolvimento de programas para utilização em computadores ou outros dispositivos e, assim, não corresponder a um bem corpóreo, passível de visualização pelo contribuinte e pelo fisco, cujo desenvolvimento e comercialização são regidos por normas que nem sempre são claras.

Um dos pontos polêmicos, que recentemente chegou ao fim, diz respeito a incidência de ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) ou ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre os softwares. Destaca-se que o ISSQN está atrelado à prestação de serviços, ao passo que o ICMS, à circulação de mercadorias.

Por decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o imposto incidente sobre licenciamento de software é o ISS, e não o ICMS. Os Ministros do STF, ao apreciarem conjuntamente as ADIs nº 1.945 e 5.659, em fevereiro de 2021, entenderam que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, sejam eles padronizados ou elaborados por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS, por compreenderem que a comercialização e licença de softwares, independente se são por encomenda ou os denominados “de prateleira” envolvem “mão de obra” humana, ou seja, prestação de serviços, não se tratando de circulação de produto/mercadoria.

Neste contexto, acertadamente, e acolhendo o entendimento da Suprema Corte, a Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta (SC) COSIT nº 36 de 15 de fevereiro de 2023, deixando claro que tanto o “software de prateleira”, vendido no varejo, quanto os softwares vendidos por encomenda se enquadram como prestação de serviço e não como mercadoria, rechaçando a incidência do ICMS e ratificando a incidência do ISS sobre referidas operações.

Porém, a normativa editada pela Receita Federal trouxe uma consequência bastante adversa ao contribuinte e que provavelmente será matéria de judicialização nos próximos meses, o que só corrobora o velho ditado: “nem tudo são flores”.

Ao fixar a incidência de ISS e, não ICMS, para as atividades de desenvolvimento de software, a Receita Federal, estabeleceu que referidas atividades são classificadas como prestação de serviço e não mais como mercadoria, o que possui impacto direto para as empresas que optam pelo Lucro Presumido para apuração do Imposto sobre a Renda (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL).

Isto porque, o Lucro Presumido define como base de cálculo do IRPJ e da CSLL um percentual fixo sobre seus faturamentos, que se presume ser o lucro de referida empresa. Esse percentual fixo aplicado, pode variar, conforme a legislação aplicável, de 1,6% a 32% à depender da atividade desenvolvida pela empresa.

Assim, após a decisão judicial mencionada e a edição pela Receita Federal do Brasil da SC COSIT nº 36 de 15/02/2023, as empresas que são optantes do Lucro Presumido e que licenciam ou cedem o uso de softwares, vendidos a varejo ou sob encomenda, passaram a ser classificadas como prestadoras de serviço, aplicando o percentual fixo de 32% sobre seu faturamento para fins de apuração de base de cálculo de IRPJ e CSLL, deixando, portanto, de se enquadrar como comércio, que aplica percentual fixo de 8%.

Essa nova base de tributação impacta negativamente no caixa das empresas, pois estas passarão a recolher IRPJ e CSLL sobre uma base de presumida 32% de seu faturamento ao invés dos 8% que estavam habituadas a praticar. Isso implica, mesmo que indiretamente, em aumento de carga tributária sem participação do legislativo, o que abre margem para discussões judiciais sobre a ilegitimidade de aplicação obrigatória do entendimento administrativo, posto não se tratar em lei em sentido estrito.