Como a alteração tributária dada pela Lei 14.789/23 (“Lei das Subvenções”) pode interferir, positiva e/ou negativamente, na vida das pessoas e das empresas?

O termo subvenção denota, basicamente, uma transferência corrente a título de auxílio, destinada a cobrir despesas de custeio de entidades públicas ou privadas[1].

[1] https://www.congressonacional.leg.br/legislacao-e-publicacoes/glossario-orcamentario/-/orcamentario/termo/subvencao

A celeuma envolvendo o tema está voltada ao fato de como as entidades (empresas) comprovam e registram os valores transferidos e permitidos pelo fisco (subvenções) para os fins específicos e previstos na legislação (investimentos para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos).

Em breve histórico, a Lei Complementar nº 160/2017 alterou a Lei nº 12.973/2014, definindo que os incentivos fiscais de ICMS (subvenção para investimento) são auxílios concedidos por um ente público, visando estimular o desenvolvimento de regiões do país, por meio do fomento de negócios locais. Os incentivos fiscais não compunham a base de cálculo de IRPJ e CSLL, sob a condição de, cumulativamente, os valores (i) constituírem reserva de incentivo no valor do benefício fiscal e (ii) não serem distribuídos aos sócios, conforme permitia o artigo 30 da Lei n° 12.973/14. Na ocasião, foi permitido o uso pelos contribuintes somente para absorção de prejuízos e aumento do capital social.

Houve duas recentes decisões do STJ que movimentaram o Judiciário: uma referente ao EREsp nº 1.517.492 de 2018, que tratou do benefício fiscal de crédito presumido de ICMS quenão deveria integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em respeito ao pacto federativo; outro referente ao Tema 1182, que tratava se seria possível que os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, por exemplo, aqueles de redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, fossem excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR).

Até limiares da promulgação da Lei nº 14.789/2023, o estudo de jurimetria acerca dos assuntos que envolvem jurisprudência nacional tinha uma tendência favorável as contribuintes. Fizemos algumas pesquisas neste sentido:

• Pesquisa: “subvenção investimento e CIMS e base de cálculo IRPF e CSLL”:

• Pesquisa: “subvenção investimento e custeio e ICMS”:

• Pesquisa: “subvenção investimento e crédito presumido ICMS e IRPJ”:

• Pesquisa: “subvenção investimento e ICMS e bas de cálculo IRPJ e CSLL”:

Com a publicação da Lei n° 14.789/2023 novas medidas acercas das subvenções para investimento foram trazidas à tona, tais como:

1. Desde 1º de janeiro de 2024, os incentivos fiscais de ICMS (subvenções) passaram a integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL e também do PIS e da Cofins;

2. Fim da isenção de tributos federais sobre subvenções destinadas a custeio, mantendo apenas a possibilidade de gerar um crédito fiscal para subvenções de investimento;

3. A empresa que receber inventivos fiscais de algum ente público terá direito a apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, podendo compensar com tributos federais ou ressarcidos, desde que devidamente habilitados na RFB, e cumpridos os requisitos dos artigos 3°, 4° e 5°da referida lei ;

4. O crédito fiscal terá a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os incentivos (subvenções) recebidos pelo contribuinte, desde que cumpridos todos os requisitos impostos pelo artigo 7° da referida lei  (sem superar a subvenção obtida);

5. Criação de requisitos para a concessão do crédito fiscal por meio de habilitação da empresa e necessidade de ato de concessão do benefício anterior à implantação ou expansão do empreendimento;

6. A reserva de incentivos fiscais decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos, bem como as ações em tesouraria, estão excluídas da base de cálculo dos juros sobre capital próprio.

Diante dessas mudanças legislativas, as empresas que possuem valores de subvenções, justamente para terem do ente público vantagens lícitas, legítimas e competitivas em contrapartida à expansão e ampliação de seu parque fabril/industrial em determinado local, veem-se tolhidas e na necessidade de reverem seus planejamentos.

Isso traz ao empresário uma grande preocupação que vai além do custo fiscal de uma imposição legal, ou seja, a reflexão e interferência no planejamento das empresas são latentes, pois algumas indagações são relevantes para justamente exercitarem cenários e tomadas de decisões: como ficaria a manutenção do instituto do crédito presumido de ICMS anteriormente outorgado? Como ficaria a preservação do Princípio do Pacto Federativo? Esse tema chegaria ao STF? Haveria relativização do tema por meio da jurisprudência? Aumentaria o contencioso tributário nacional? Como ficariam as empresas que estão ativas muito em detrimento dos subsídios outorgados pelo ente público naquela localidade? Aumentará a carga tributária global da empresa e tornando-a mais cara e menos competitiva?

Outro ponto que os empresários já estão pensando se refere aos impactos da Emenda Constitucional nº 132/23 (reforma tributária), pois um dos pilares é a tributação no destino, ou seja, a cobrança dos tributos sobre o consumo será direcionada ao local de destino, com o objetivo de terminar a guerra fiscal entre os estados. Esse fator está sendo determinante para o planejamento das empresas que possuem filiais abertas para cumprimento de suas obrigações comerciais, metas de vendas e faturamentos, aproximação do polo consumerista e cliente final, bem como planejamentos de logística e de elisão fiscal.

Considerando os fatores aqui elencados  e analisando o cenário pretérito em contrapartida com o atual imposto pela lei das subvenções, fica claro que o empresário precisará novamente rever seu planejamento empresarial, visando sua competitividade, custos logísticos e também fiscais.

[1] Art. 3º Poderá ser beneficiária do crédito fiscal de subvenção para investimento a pessoa jurídica habilitada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

Art. 4º São requisitos para a concessão da habilitação à pessoa jurídica:

I – ser beneficiária de subvenção para investimento concedida por ente federativo;

II – haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo anterior à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e

III – haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo que estabeleça expressamente as condições e as contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.

Parágrafo único. Transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias da apresentação do pedido de habilitação pela pessoa jurídica sem que tenha havido a manifestação pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica será considerada habilitada.

Art. 5º Observado o direito à ampla defesa e ao contraditório, a habilitação será:

I – indeferida, na hipótese de a pessoa jurídica não atender aos requisitos de que trata o art. 4º desta Lei; ou

II – cancelada, na hipótese de a pessoa jurídica deixar de atender aos requisitos de que trata o art. 4º desta Lei.

[2] Art. 7º Na apuração do crédito fiscal, poderão ser computadas somente as receitas de subvenção que:

I – estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e

II – sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica.