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Artigo Zalaf: A Lei do Aviso Prévio e sua contagem no período de afastamento Previdenciário

No Artigo da Dra. Shimene Bologna, Advogada Trabalhista Zalaf, acompanhe conclusões sobre a Lei 12.506/2011 e a contagem do aviso prévio nos casos dos empregados que gozaram de benefício previdenciário por auxílio doença.

O aviso prévio é o instituto utilizado pela parte que deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, onde este deve, antecipadamente, notificar à outra parte, podendo a parte notificante optar pela concessão do aviso prévio de forma trabalhada ou indenizada.

Foi a Lei nº 62 de 5 de junho de 1935 que trouxe a figura do aviso prévio para o Direito do Trabalho, mas foi a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, inciso XXI, que estipulou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

 XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

É certo que com a previsão de no mínimo de 30 (trinta) dias trazida pela CF/88, restou clara a revogação do inciso I, do Art. 487 da CLT, onde estava previsto o Aviso Prévio de 08 (oito) dias para os empregados que recebem salário por dia ou por semana.

Todavia, a expressão final do texto constitucional já apontava para a necessidade de uma lei específica a fim de conceder corretamente esse direito ao trabalhador.

Apenas em 13/10/2011 foi publicada a Lei do Aviso Prévio (Lei n.º 12.506/2011) disciplinando o prazo de 30 (trinta) dias para os contratos de trabalho de até 01 (um) ano, bem como, o acréscimo de 03 (três) dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, com limite máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias de aviso prévio.

Referida Lei n.º 12.506/2011, que visou não alterar demasiadamente o instituto já consolidado na Consolidação das Leis do Trabalho, acabou trazendo em seu bojo tamanha simplicidade que algumas dúvidas surgiram no mundo jurídico, sendo uma delas a contagem do aviso prévio nos casos dos empregados que gozaram de benefício previdenciário por auxílio doença.

De pronto, o presente artigo já esclarece que existe controvérsia, pois não há na atual legislação trabalhista uma regra específica sobre o tema, inclusive iremos analisar sobre a ótica da atual Reforma Trabalhista.

Dando início, de um lado existem os Sindicatos que através das Convenções Coletivas de Trabalho podem disciplinar sobre o tema e não deixar dúvidas para as empresas, declarando que há a contagem de tempo de serviço nos casos de afastamento por auxílio doença para fins do aviso prévio indenizado.

Ainda, neste sentido, se analisarmos isoladamente o caput do artigo 1º da Lei do Aviso Prévio este menciona apenas “ano de serviço”, sem a expressão “prestado”, o que pode ser entendido que o conceito será o de mera duração do contrato de trabalho.

Todavia, não é este o entendimento da doutrina majoritária e a defendida pelo presente artigo.

Para uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário uma análise breve acerca dos institutos da suspensão e da interrupção do contrato de trabalho, sendo que no primeiro caso o contrato de trabalho permanece válido, todavia, não gera efeitos para nenhuma das partes a ele vinculadas; já a segunda tem-se a cessação parcial e provisória do contrato de trabalho, ou seja, o contrato de trabalho permanece gerando efeitos, ainda que o empregado não esteja efetivamente prestado seus serviços ao empregador.

Nesse passo, importante esclarecermos que no auxílio-doença (B 31) os primeiros quinze dias da remuneração do obreiro é de responsabilidade do empregador, portanto, o benefício inicialmente interrompe o contrato de trabalho (§3º do art. 60 da Lei 8.213/91), sendo que, após os quinze dias, o contrato de trabalho restará suspenso e o obreiro receberá o benefício diretamente da previdência social (art. 60 da Lei 8.213/91).

Assim, conforme previsão do parágrafo único do art. 1º da Lei do Aviso Prévio (Lei nº 12.506/2011): “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.” Nota-se que a lei não estabelece a contagem do tempo segundo a duração do contrato, considerando a data de sua constituição e seu término, conforme entendimento da primeira corrente citada, mas sim o “ano de serviço prestado”.

Ainda, neste sentido, o atual parágrafo único do artigo 4º da CLT (que com a Reforma Trabalhista passará ser o § 1º do mesmo artigo da CLT), disciplina que “computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.”

Desta forma, verifica-se que a nova redação da CLT, que entrará em vigor em Novembro de 2017, traz apenas essas 2 exceções para a contagem de tempo de serviço sem a efetiva prestação de serviços, excluindo-se o auxílio-doença (B 31).

Há apenas um julgado sobre o tema nas nossas Cortes Trabalhistas, pertencente ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região/SP, o qual ainda não foi julgado pelo TST, cita-se:

“Destarte, considerando a inconcussa suspensão do contrato de trabalho no período de 26/4/2001 (afastamento por doença ocupacional) a 6/6/2011 (reintegração), também a constatação de que nesse interregno o empregador desobriga-se praticamente de todas as parcelas decorrentes do relacionamento, inclusive contagem do tempo de serviço, opino que o respectivo período (suspensão do contrato de trabalho da recorrida) não deve ser computado nos cálculos do pagamento do aviso prévio proporcional. Neste sentido, reformo a r. Sentença de origem, para excluir da condenação o aviso prévio proporcional.“(Processo TRT/SP 0003210-40.2013.5.02.0061)

Apenas a título de enriquecer o presente artigo, há entendimento firmado pelo Superior Tribunal do Trabalho que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. (AgRg no REsp 1220119/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011).

Ainda, em recente decisão o TST se posicionou sobre a proporcionalidade do aviso prévio, que apesar de não ser a matéria do presente estudo, se torna interessante, pois entendeu que esta apenas se aplica quando há rescisão por parte do empregador, devendo ser indenizado os dias a mais de aviso prévio proporcional prestado pelo empregado indevidamente, cita-se:

“Aviso prévio proporcional. Lei nº 12.506/2011. Direito exclusivo do empregado.

A proporcionalidade do aviso prévio a que se refere a Lei nº 12.506/2011 aplica-se somente aos casos em que o empregador toma a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho. Interpretar a norma de forma diversa, ou seja, exigir que o trabalhador cumpra aviso prévio superior a trinta dias, na hipótese em que ele próprio intentar a rescisão do contrato, significaria compactuar com alteração legislativa prejudicial ao empregado. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade conheceu dos embargos interpostos pela reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para acrescer à condenação o pagamento de três dias de trabalho prestado indevidamente no período do aviso prévio, com os reflexos cabíveis. (TST-E-RR-1964-73.2013.5.09.0009, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 21.9.2017)”.

Finalizando o presente estudo, concluiu-se, portanto, com base na doutrinária majoritária, que no período em que ocorre a suspensão do contrato de trabalho, como nos casos de afastamento por auxílio-doença (B31), não é passível de contagem para o cálculo de aviso prévio proporcional.

Por derradeiro, o presente artigo informa que a partir de Novembro de 2017, em razão da nova redação da CLT, o afastamento através de auxílio-doença acidentário (B 91), deverá ser considerado para fins de contagem do aviso prévio proporcional, nos termos do parágrafo primeiro do art. 4º da nova CLT.

Artigo escrito pela Doutora Shimene Bologna, advogada trabalhista Zalaf.

Postado em: 2 de outubro de 2017