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Artigo: Afastamento da cobrança do adicional do FGTS nas demissões: uma vitória dos contribuintes

Há anos os contribuintes tentam afastar a cobrança do adicional de 10% do FGTS nas demissões sem justa causa. Agora há uma esperança!

A terceira tese apresentada pelos contribuintes no que diz respeito à inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% do FGTS nas demissões sem justa causa logrou êxito em recentes decisões proferidas em segunda instância pelos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 5ª Região.

A contribuição social relativa ao adicional de 10% sobre a multa de 40% de FGTS incidente nos casos de demissões sem justa causa foi criada com o advento da Lei Complementar nº 110/2001, com a finalidade de cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão, de 1989, e Collor I, de 1990.

A primeira tese apresentada pelos contribuintes acerca do tema alegava inconstitucionalidades formais e materiais da contribuição, mas foi derrubada pelo STF com o julgamento das ADIs 2556 e 2568.

A segunda tese, ainda em pauta para julgamento no Supremo, alega a perda de finalidade da contribuição social. Isso porque, como mencionado, a contribuição foi criada para afastar os reflexos financeiros negativos para o patrimônio do FGTS provocados por gestões econômicas malsucedidas de governos já encerrados. A recomposição de referido déficit do FGTS, no entanto, já foi reconhecidamente alcançada, tendo o Governo reconhecido a inexistência do passivo que motivou a criação da contribuição ao justificar o veto, em 2013, ao PL 373/07, que buscava revogar a contribuição. À época, o Governo justificou a sua manutenção por propósitos outros que não àquele para a qual foi originalmente instituída, afastando, portanto, a sua condição constitucional de validade.

Por sua vez, a terceira tese defendida pelos contribuintes diz respeito à impossibilidade de buscar-se instituir uma contribuição social cuja alíquota não incida sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou, no caso de importações, o valor aduaneiro, ante determinação expressa da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da Constituição Federal. Desta maneira, não poderia a contribuição social referente ao adicional de 10% de FGTS incidir sobre “o montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho”, por ausência de previsão constitucional para tanto.

As decisões emanadas pelos Tribunais Regionais da 2ª e 5ª Região acataram a tese defendida pelos contribuintes para determinar a inconstitucionalidade de referido adicional, entendendo que, com a EC nº 33/2001, ficaram revogadas as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas daquelas fixadas no art. 149 da Constituição Federal.

Apesar da grande vitória dos contribuintes, é certo que o tema ainda comporta discussão e será levado ao conhecimento dos Tribunais Superiores. Por envolver argumentos constitucionais, caberá não ao STJ, mas ao Supremo Tribunal Federal analisá-lo com maior profundidade e determinar, por fim, se a contribuição social referente ao adicional de 10% do FGTS encontra guarida em nossa Carta Magna.

Bruna Di Carlo – Advogada
brunadicarlo@zalaflimeira.com.br

Postado em: 18 de fevereiro de 2019